Константин Крылов (krylov) wrote,
Константин Крылов
krylov

Category:
Тонкое замечание в статье lxe, что в Удоде:
какие представления о реальности эксплуатируют адвокаты? Если вкратце, то примерно такие: "реальность не имеет под собой законного основания". Закон существовал не всегда, а значит, акт установления закона либо сам по себе незаконен, либо законен, потому что нов; в обоих случаях инновация обладает для большевика абсолютной юридической силой. "Теперь живут так".

Это и в самом деле точно подмечено. С утверждением "прогресса" появился принцип "новое лучше старого" (в радикальном варианте - "чем старое носить, лучше новое купить"). Соответственно, новый закон лучше старого закона, именно потому что он новый. Более того, новый закон лучше старого беззакония - то есть появление "регулирующего правила" там, где его не было, есть хорошо: "стало больше порядка" (или "стало больше прав", что в данном контексте одно и то же).

Известная же стабильность законодательства обеспечивается тем, что слишком быстро меняющееся уже не воспринимается как "новое": чехарда законов тоже нехороша, так как ощущение "продвижения вперёд" дезавуируется - вместо него возникает чувство бессмысленного кручения беличьего колеса.

Отсюда риторика "ещё одного маленького, но важного шага": шаг не только "важен", но и "мал", иначе он не будет восприниматься как "шаг вперёд". Колесо должно крутиться - но быть замаскировано под прямую, а поэтому нельзя показывать публике слишком большую часть обода. Сантиметр-другой - и хорош. А что зоркие глаза разглядят "кривенькое" - так это "искривления, которые мы выправим на следующем шаге" (на самом же деле все кривизны - строго в одну сторону, так как это таки колесо).

В некоторых случаях, впрочем, весь обод уже видели много раз (например, в моде: "возвращение моды такой-то" - уже отрефлексированная тема). Но и здесь стараются сделать вид, что "нечто всё-таки меняется", ну хоть "матерьяльчик" (типа "теперь у нас нейлон").

)(
Замечание верно лишь для философии Civil Law (которое, впрочем и есть основа права в России (и в большей части стран)).

Оно совершенно 100% неверно в отношении Common Law, которое есть фундамент права в "англо–саксонских" странах (Англия, США и т. д.). Там (здесь) наоборот: закон существовал "всегда" и существует в "народе", а судья его лишь формулирует, как грамматик не изобретает язык, а лишь формулирует то что и так существует в "народе".
1) Это не вполне верно для классического общего права, римские юристы утверждали, что они не создают, а открывают право, именно из этого положения, соединенного с христианской моралью, выросла концепция "естественного права". Однако римские юристы врали с целью собственного возвеличения (это исторически связано с сакральностью раннего римского суда), право они именно что создавали.
2) В истории англосаксонской правовой семьи встречаются утверждения, что суд право именно творит. Вы путаете общее право с обычным, "судья лишь формулирует то, что и так существует "в народе" это скорее из гегелевской "Философии права", к Common Low никакого отношения не имеющей.
3) Ни Соединенное королевство, ни, тем более, США, не являются сегодня чистыми примерами Common Law. Кстати, и никогда так не было, англосаксонское право это более широкое понятие.

1.2.3. в общем или да или есть несогласные авторитеты или не знаю. Я поспешно и сумбурно написал. Но чувство дискомфорта или неверности в цитируемой статье остается. Буду перечитывать Benjamin N. Cardozo "The Nature of the Judicial Process".
"классического общего права" читать как "классического публичного права"
Вообще если он про российских юристов, то не знаю, а если про СШАйских, то очень неверно.
т.е. британских XVII(I) века в редакции ДжС.

За достоверность самого ДжС не ручаюсь, но образ верен.

P.S. Позиция pro-choice (и даже сколь-нибудь серьезное рассуждение о ее обоснованности-необоснованности) возможна исключительно в рамках Civil Law.